Skrevet av Advokat Marlene Istad.
Første halvdel av 2024 har vist tidlige tegn til forbedring i det globale M&A-markedet. Til tross for at de makroøkonomiske forholdene fortsatt er i en forbedringsfase, og potensielle risikofaktorer vedvarer, ser flere lysere på mulighetene for økt M&A-aktivitet i tiden fremover. Ifølge Bain & Company sitter oppkjøps- og private equity-fondene på tørt krutt tilsvarende USD 1,2 trillioner[1]. Intensjonsavtalen er gjerne et av de første og mest sentrale dokumentene de potensielle transaksjonspartene må tenke på i prosessen. I denne artikkelen ser vi nærmere på i hvilke situasjoner partene bør sørge for at det inngås en intensjonsavtale, og hva det er spesielt viktig å tenke på for å lykkes med forhandlingene for å sikre et solid videre fundament for en vellykket transaksjon.
Hva er en intensjonsavtale?
En intensjonsavtale, også kalt blant annet "letter of intent" ("LoI"), "memorandum of understanding", og i noen tilfeller "term sheet", er et dokument som fastsetter den forståelsen og intensjonen partene i en potensiell transaksjon har når de beslutter å innlede de kontraktsrettslige forhandlingene seg imellom. Dette inkluderer de ytre rammene for den videre prosessen og de grunnleggende vilkårene for transaksjonen. Avtalens innhold, lengde og kompleksitet kan variere betydelig, fra et enkelt dokument på en halv side til titalls sider med inngående reguleringer. Dette avhenger gjerne av kompleksiteten til den potensielle transaksjonen, eller partskonstellasjonen, for eksempel dersom en av partene har sete utenfor Norge. Det finnes med andre ord ingen standard intensjonsavtale eller en klar juridisk definisjon på hva et slikt dokument er eller hvordan det skal utformes.
Utgangspunktet etter norsk rett er avtalefrihet, slik at partene står fritt til å avtale både vilkår og eventuell binding. Felles for alle intensjonsavtaler er imidlertid at avtalen som regel ikke er ment å være bindende i sin helhet, slik at det skal være mulig å gå fra transaksjonen. I nyere rettspraksis finnes likevel et eksempel på at en intensjonsavtale ble ansett som en bindende aksjekjøpsavtale, se Agder lagmannsrettsavgjørelse i LA-2023-122844.
Det vil gjerne inntas bestemte vilkår for, eller bestemmes konsekvenser av, å gå fra transaksjonen. I tillegg vil gjerne visse andre bestemmelser om for eksempel konfidensialitet, eksklusivitet og rekruttering være ment å være bindende uavhengig av om partene går videre med hverandre. En annen sak er at det i mange jurisdiksjoner, for eksempel i USA, ikke nødvendigvis er tilstrekkelig å innta en bestemmelse i avtalen som angir at avtalen i sin helhet ikke skal forplikte partene til å gjennomføre transaksjonen. Uansett må partene være bevisste og påpasselige med hvordan bestemmelsene utformes, herunder med hensyn til hvilken jurisdiksjon det er tale om og hvilken binding som er mest hensiktsmessig avhengig av perspektiv og strategi.
Burde jeg inngå en intensjonsavtale?
Parter som ønsker å gå videre i en prosess for en potensiell transaksjon, bør tidlig vurdere behovet for en intensjonsavtale. For mange transaksjoner vil det være gunstig å ha lagt noen ytre rammer for prosessen og å ha blitt enige om de overordnede generelle vilkårene for en etterfølgende kjøpsavtale i en slik intensjonsavtale, blant annet for å skape en moralsk forpliktelse mellom partene. Et annet sentralt poeng er at en slik avtale kan regulere kostnadsfordelingen mellom partene dersom en part velger å gå fra transaksjonen. På den måten kan man minimere risikoen for å kaste bort betydelige ressurser dersom forhandlingene bryter sammen. For større transaksjoner med potensielt høye transaksjonskostnader vil det derfor være viktig å tenke på intensjonsavtalen tidlig i prosessen, og det kan også være grunn til å vurdere mer enn én intensjonsavtale, inngått på ulike tidspunkt, særlig dersom forhandlingene trekker ut.
For kompliserte transaksjoner vil en intensjonsavtale også kunne være et viktig støttedokument gjennom forhandlingene og en god måte for partene å avklare de mest sentrale vilkårene tidlig før man beslutter å gå videre inn i en ressurskrevende prosess. Det vil bidra til mer forutberegnelighet og klarhet rundt transaksjonen. Særlig selgeren bør være oppmerksom på at det kan være vanskelig å vike fra disse vilkårene på et senere trinn og bør derfor være påpasselig ved utformingen av dokumentet.
En annen fordel med intensjonsavtalen er at denne kan forenkle forholdet til tredjeparter, rådgivere, eller regulatoriske instanser ved at det er enklere å beskrive strukturen og de sentrale vilkårene for den planlagte transaksjonen og dermed effektivisere prosessen. Det kan for eksempel være gunstig overfor konkurransemyndighetene eller skattemyndighetene.
For mindre, enklere transaksjoner, er det ikke gitt at det alltid bør utarbeides en intensjonsavtale. Det kan i noen tilfeller medføre en økt arbeidsbyrde som etter en kost-nytte-vurdering viser seg å være unødvendig fordyrende og isteden bidrar til å forsinke transaksjonen.
Et annet motargument mot intensjonsavtaler er at det kan begrense manøvreringsmulighetene når man senere skal forhandle selve kjøpsavtalen. Ved inngåelsen av intensjonsavtalen vil partene ofte bare regulere de mest sentrale vilkårene for transaksjonen, som for eksempel pris, tidslinje, oppgjørsmekanisme og due diligence, isolert fra de mer detaljerte vilkårene som gjerne først utpensles i kjøpsavtalen. Forutsetningene for vilkårene i intensjonsavtalen kan imidlertid endre seg når partene får oversikt over resten av betingelsene og avtalen som en helhet. I tillegg kan uoppmerksomhet rundt ordbruken i intensjonsavtalen skape risiko for ulike fortolkninger av denne når kjøpsavtalen skal utformes. Partene må derfor være påpasselige med dette. Dette gjelder særlig selgeren, ettersom kjøperen som regel er den parten med best forutsetninger for å forbedre sine vilkår fra intensjonsavtalen dersom det for eksempel i due diligence-fasen oppstår funn som gir argumenter for å endre avtalevilkårene, herunder prisen, og som også kan forsøke å dra nytte av eventuell tolkningstvil, i selgerens disfavør.
Hvordan lykkes med forhandlingene
På bakgrunn av det ovennevnte, er et viktig element ved forhandlingene av intensjonsavtalen å sette av tilstrekkelig med tid og ikke forhaste avtaleinngåelsen. Dette er spesielt viktig for selgeren fordi det normalt skjer en endring i maktbalansen etter inngåelsen av en intensjonsavtale, særlig dersom denne gir kjøperen eksklusivitet i en viss tid. Forskyvningen av maktbalansen og forhandlingsstyrken skyldes blant annet at det typisk vil ha større konsekvenser for selgeren enn for kjøperen dersom forhandlingene bryter sammen. Selgeren må da tilbake til markedet og eventuelt gjenoppstarte dialogen med andre potensielle budgivere som nå kan vurdere målselskapet som mindre attraktivt. Dermed kan selger miste mye momentum.
Selgeren bør bruke den avsatte tiden til å gjøre intensjonsavtalen så spesifikk som mulig. Herunder burde selger forsøke å definere begreper godt, og regulere så mye som mulig på dette tidspunkt, inkludert for eksempel under hvilke omstendigheter kjøper kan reforhandle vilkår eller gå fra transaksjonen, og hvilke konsekvenser dette eventuelt skal få. Kjøper vil kunne ønske å utnytte enhver tolkningstvil eller ethvert hull i avtalen til å sikre seg den beste kjøpsavtalen i etterkant, og en spesifikk intensjonsavtale vil bidra til å forebygge dette. Fra kjøpers side bør også et fokus under forhandlingene være å sørge for å ha en viss åpning for å kunne endre vilkårene, herunder prisen, på bakgrunn av funn under selskapsgjennomgangen som kan påvirke verdsettelsen av bedriften.
Før kjøper starter sin due diligence, har også selger et fortrinn ved at selger kjenner målselskapet best. Selger bør derfor sørge for gode forberedelser slik at prosessen etter signering av intensjonsavtalen kan gå så effektivt og problemfritt som mulig. Her bør også selger være ærlig om negative sider ved målselskapet og informere kjøperen om dette så tidlig som mulig. Dersom kjøper er informert om slike forhold før inngåelse av intensjonsavtalen og inngivelse av det opprinnelige budet, kan ikke kjøper trekke fram de samme forholdene som argumenter for å reforhandle avtalevilkårene og prisen på et senere tidspunkt. I tillegg gjør det kjøper mer forberedt og bidrar til at det blir færre forsinkelser i prosessen grunnet slike forhold.
Veien videre
En grundig intensjonsavtale legger et viktig fundament for en transaksjon, og begge parter er tjent med å være bevisst på betydningen av denne avtalen. Når begge parter er enige om de grunnleggende vilkårene, styrker det tilliten og samarbeidet mellom dem, noe som er avgjørende for et vellykket salg. Selv om denne avtalen normalt og i hovedsak kan være dels uforpliktende, er det essensielt å søke juridisk rådgivning for å sikre at dokumentet dekker alle nødvendige aspekter og beskytter begge parters interesser. Dette er ikke bare et spørsmål om å få ned på papiret hva partene er enige om, men også å sørge for at avtalen legger til rette for en smidig og vellykket transaksjon til begge parters beste. Vi i Aabø-Evensen bistår gjerne din bedrift med å vurdere behovet for en intensjonsavtale og hvordan denne bør utformes.
[1] Global Private Equity Report 2024, Bain & Company.
Kontakt
Marlene Istad
Advokat
mi@aaboevensen.com
+47 477 98 302
Martin Gunnerius Unneberg
Partner
mgu@aaboevensen.com
+47 477 98 301
André Høgdahl
Partner
ah@aaboevensen.com
+47 477 98 304
