Skrevet av Advokatfullmektig Marlene Istad.

Den 22. desember 2023 vedtok regjeringen krav om kjønnssammensetning i styrer i foretak av en viss størrelse, med mål om å fremme likestilling i ledelsen av norske selskaper.

Kravet er en utvidelse av det eksisterende kravet til kjønnsbalanse som gjelder for blant annet styrer i allmennaksjeselskaper, statsforetak, interkommunale selskaper og aksjeselskap heleid av staten. I aksjeloven er kravet innført med virkning fra 1. januar 2024 og fremgår av aksjeloven § 6-11 a og b. Følgende krav stilles her:

• For styrer med tre eller fire medlemmer: Maksimalt to styremedlemmer av samme kjønn
• Fem eller seks medlemmer: Maksimalt tre styremedlemmer av samme kjønn
• Syv medlemmer: Maksimalt fire styremedlemmer av samme kjønn
• Åtte medlemmer: Maksimalt fem styremedlemmer av samme kjønn
• Ni eller flere medlemmer: Maksimalt 60 % styremedlemmer av samme kjønn

I første omgang gjelder kravet for aksjeselskaper som på balansedagen for årsregnskapet enten har drifts- og finansinntekter som samlet overstiger 50 millioner kroner, eller som har flere enn 30 ansatte. Det vil etter dette innføres en trinnvis skjerping av kravene til kjønnssammensetning frem mot 2028. Det er foreslått separate krav til kjønnssammensetningen for varamedlemmer, samt styre- og varamedlemmer som velges av og blant de ansatte. For en kjøper innebærer den gradvise innføringen at man ikke bare må undersøke kravene til, og oppfyllelsen av, kjønnssammensetningen i målselskapet forut for, og på tidspunktet for, oppkjøpet, men også for årene fremover som en integrert del av konsernets strategi og fremtidsplaner.

Konsekvenser av manglende oppfyllelse

Styret er et obligatorisk selskapsorgan. Konsekvensene av et ulovlig sammensatt styre er at styret er ugyldig valgt, og som utgangspunkt har styret følgelig ikke myndighet til å representere selskapet utad, ei heller myndighet til å foreta rettslige handlinger på selskapets vegne. Dette omfatter myndigheten til å tegne selskapets firma i forbindelse med inngåelser av avtaler, med den begrensning som følger av aksjelovens særbestemmelser om legitimasjonsvirkninger overfor tredjeparter. Dersom et styremedlem fratrer med den konsekvens at styret ikke lenger er vedtaksført i lys av kravet til kjønnssammensetning, vil likevel ikke dette nødvendigvis føre til et ugyldig valgt styre, foruten i de klare omgåelsestilfeller. Dette er problemstillinger som en kjøper bør være oppmerksom på fremover som følge av de nye reglene, særlig under en selskapsgjennomgang, for eksempel knyttet til potensielle tvister dersom en medkontrahent bestrider gyldigheten av selskapets disposisjoner på bakgrunn av en ulovlig styresammensetning. Videre vil det ved registrering i Foretaksregisteret gjennomføres kontroll ved at selskapet utfyller et selverklæringsskjema. Dersom styret ikke er lovlig sammensatt, vil en risikere at en registrering av nye styremedlemmer vil bli avvist ved innsendelse for registrering hos Foretaksregisteret. En god kontroll i Foretaksregisteret vil også kunne minske risikoen for partene i en transaksjonsprosess ved at man i større grad kan stole på den historiske registreringen av selskapsinformasjon for oppfyllelse av kravene.

I ytterste konsekvens kan et selskap som ikke oppfyller lovens krav til kjønnsbalanse tvangsoppløses. Dette er imidlertid noe ethvert selskap kan hindre ved å oppfylle disse kravene, dersom det går til dette skrittet, men som enhver transaksjonsprosess likevel bør inneholde gode rutiner for å besørge rettidig oppfyllelse av. Herunder må en kjøper være oppmerksom på at selv om målselskapet skulle falle utenfor kravene til kjønnsbalanse på tidspunktet for oppkjøpet, så kan det likevel senere krysse terskelen for å omfattes av slike krav, hvilket utløser en frist til oppfyllelse senest én måned etter første etterfølgende ordinære generalforsamling.

Hva har dette å si for oppkjøpsmiljøer?

Med fremveksten av ESG som en stadig viktigere komponent i vurderingen av attraktiviteten til et potensielt målselskap for internasjonale investormiljøer og private equity-selskaper, vil kjønnsbalansekravets plass i det transaksjonsrettslige landskapet først og fremst finne sin plass som en del av due diligence-undersøkelsene som gjennomføres forut for et oppkjøp. Dette gjelder enten som egen, separat undersøkelse og rapport ("ESG due diligence"), eller som en del av den alminnelige selskapsgjennomgangen. Det er imidlertid utfordrende å se for seg manglende kjønnsbalanse i styrer som en potensiell transaksjonsvelter. Dette ettersom slike mangler ved selskapets beslutningsorganer gjerne kan la seg reparere forholdsvis enkelt ved gjennomføring av generalforsamling enten forut for, på eller rett etter closing (gjennomføring) av transaksjonen, forutsatt at selskapet eller den nye eieren har eller er i posisjon til å rekruttere styremedlem(mer) som oppfyller kravene til kjønnssammensetning.

Ved siden av å gjøre de nødvendige styreendringer i eksisterende selskapsporteføljer, bør selskaper, dets eiere, samt investor- og private equity-miljøer, vurdere det kommersielle risikobildet forbundet med manglede oppfyllelse av kravene til kjønnsbalanse i styrer, både for eksisterende og nye porteføljeselskaper. Formålet med innføringen av kravene er å bedre kjønnsbalansen i norske styrer og selskapsledelse som et ledd i arbeidet med økt likestilling og mangfold i næringslivet. Forslaget ble ikke vedtatt uten kontroverser og har fått betydelig offentlig oppmerksomhet både nasjonalt og internasjonalt etter Norge ble det første landet i verden som tar dette steget. Det er naturlig å forvente at bestemmelsenes etterlevelse vil bli underlagt påsyn både fra myndigheter og samfunnet for øvrig, og at kjønnssammensetningen blir et nytt fokusområde ved oppkjøp, ikke bare i diligence-prosessen, men også blant annet som et element i de strategiske beslutningene og den etterfølgende integrasjonen.

Kontakt

Martin Gunnerius Unneberg
Partner
mgu@aaboevensen.com
+47 477 98 301

André Høgdahl
Partner
ah@aaboevensen.com
+47 477 98 304

Marlene Istad
Advokatfullmektig
mi@aaboevensen.com
+47 477 98 302